La finalul anului 2021, prin Ordonanțele de Urgență nr. 140/2021 („O.U.G. 140/2021”)și nr. 141/2021 („O.U.G. 141/2021”), România a transpus cu întârziere Directiva 770/2019 privind anumite aspecte referitoare la contractele de furnizare de conținut digital și de servicii digitale și Directiva 771/2019 privind anumite aspecte referitoare la contractele de vânzare de bunuri. Cele două ordonanțe de urgență au intrat în vigoare la data de 1 ianuarie 2022 și se aplică contractelor încheiate după această dată.
Un element comun celor două ordonanțe de urgență este termenul de „bun cu elemente digitale”. Evoluția tehnologică a avut drept rezultat apariția pe piață a unui număr din ce în ce mai mare de bunuri interconectate sau „smart” (ceasuri smart, electrocasnice smart etc.). Potrivit definiției din O.U.G. 140/2021 bunurile cu elemente digitale sunt bunuri corporale mobile care încorporează conținut digital sau un serviciu digital sau sunt interconectate cu acestea și care, în lipsa respectivului conținut sau serviciu digital, nu și-ar putea îndeplini funcțiile.
Cine răspunde pentru neconformitățile elementelor digitale?
Fiind un element comun celor două ordonanțe de urgență se naște întrebarea delimitării sferelor de aplicare a celor două acte normative cu privire la aceste bunuri. Răspunsul la această întrebare are importante consecințe juridice pentru ipoteza în care bunul cu elemente digitale prezintă neconformități. Din perspectiva consumatorului, dacă achiziționarea bunului cu elemente digitale va fi supusă O.U.G. 140/2021 atunci consumatorul va trebui să se îndrepte împotriva vânzătorului bunului, în schimb, dacă va fi supusă O.U.G. 141/2021 consumatorul își va îndrepta pretențiile împotriva furnizorului conținutului digital sau al serviciilor digitale.
Soluția legislativă de la nivelul Uniunii Europene urmărește ca vânzătorul să răspundă față de consumator atât pentru partea de hardware, cât și pentru partea de software dacă sunt întrunite cumulativ mai multe condiții prevăzute la art. 3 (4) din O.U.G. 140/2021. Prima este ca acestea să fie încorporate sau să fie interconectate cu bunurile și, în lipsa lor, bunul să nu își poate îndeplini funcțiile, iar a doua este ca aceste elemente digitale să fie furnizate împreună cu bunurile vândute. În caz de îndoială cu privire la includerea sau nu a elementelor digitale în contractul de vânzare, art. 3 alin. (5) din O.U.G. 140/2021 vine și prezumă până la probă contrară includerea lor în contractul de vânzare.
În continuare ar trebui să adăugăm că dacă elementele digitale nu vor face parte din contractul de vânzare, furnizarea conținutului digital sau a serviciului digital nu va fi automat supusă prevederilor O.U.G. nr. 141/2021. Spre exemplu, software-ul oferit de comerciant în baza unei licențe libere și cu sursă deschisă, atunci când consumatorul nu plătește vreun preț, iar datele sale cu caracter personal sunt prelucrate exclusiv de comerciant pentru a îmbunătăţi securitatea, compatibilitatea sau interoperabilitatea respectivului software specific nu va fi supus prevederilor O.U.G. nr. 141/2021.
Observăm astfel că soluția legislativă urmărește ca vânzătorul de bunuri cu elemente digitale să răspundă față de consumator și pentru conformitatea conținutul digital și a serviciului digital furnizat.
Obligația vânzătorului de a furniza actualizări („obligation to update”)
În materie de conformitate, elementele digitale sunt supuse cerințelor subiective ce rezultă din clauzele contractului încheiat cu consumatorul, cerințelor obiective prevăzute la art. 6 din O.U.G. nr. 140/2021, cerințelor în materie de instalare și de inexistență a vreunor tulburări de drept din partea unor terțe persoane. O cerință aparte de conformitate în ceea ce privește bunurile cu elemente digitale constă în obligația vânzătorului de a se asigura că consumatorul este informat cu privire la actualizări și de a-i furniza actualizări, inclusiv actualizări de securitate, dar care sunt necesare pentru menținerea conformității bunului și nu pentru îmbunătățirea sa. Art. 6 (3) din O.U.G. 140/2021 reglementează perioada pe parcursul căreia vânzătorul trebuie să furnizeze actualizări și distinge între două situații. Prima situație este când în contract se prevede o singură operațiune de furnizare de conținut sau serviciu digital, perioada, în acest caz, este cea în care consumatorul se așteaptă în mod rezonabil să îi fie furnizate actualizari.
Este vorba despre o așteptare rezonabilă care va fi apreciată obiectiv și nu subiectiv și se ține cont printre altele de tipul și scopul bunurilor, de natura contractului etc. A doua situație este când în contract se prevede o furnizare continuă de conținut digital și servicii digitale pe parcursul unei anumite perioade, în acest caz perioadele sunt cele de la art. 9 (3) și (4) din O.U.G. 140/2021*.
Înțelesul noțiunii de livrare a bunurilor cu elemente digitale
Delimitarea înțelesului de livrare a bunului este importantă deoarece garanția vânzătorului pentru neconformitatea bunului în temeiul O.U.G.140/2021 devine activă de la momentul livrării bunului către cumpărător. Directiva 771/2019 nu cuprinde aspecte ce țin de livrarea bunurilor către consumatori și la paragraful 38 din preambul menționează că aceste aspecte ar trebuie să fie de competența dreptului intern.
În dreptul nostru Ordonanța de Urgență nr. 34/2014 („O.U.G. 34/2014”) privind drepturile consumatorilor în cadrul contractelor încheiate cu profesioniștii transpune Directiva 2011/83 privind drepturile consumatorilor. În limbajul art. 18 (1) al O.U.G. nr. 34/2014 livrarea înseamnă transferul posesiei fizice sau al controlului produselor către consumator. Articolul 1685 din Codul Civil referitor la predarea bunului de către vânzător prevede că predarea se face prin punerea bunului vândut la dispoziția cumpărătorului, împreună cu tot ceea ce este necesr, după împrejurări, pentru exercitarea liberă și neîngrădită a posesiei.
În cazul bunurilor cu elemente digitale, simpla predare fizică a bunului către consumator ar putea fi considerată insuficientă din perspectiva îndeplinirii obligației de livrare întrucât elementele digitale ale bunului nu sunt suceptibile de posesie și de predare fizică. Paragraful 39 din preambului Directivei 771/2019 menționează că momentul livrării ar trebui să fie considerat atunci când bunurile au fost predate fizic și a fost efectuată operațiunea unică de furnizare de conținut digital sau de servicii digitale sau a început furnizarea continuă de conținut digital sau de servicii digitale. În vederea furnizării vânzătorul trebuie să pună conținutul digital sau serviciul digital la dispoziția consumatorului sau să-i ofere acces în mod adecvat la aceste elemente digitale (prin furnizarea unui link sau a unei alte opțiuni de descărcare).
În concluzie, O.U.G. 140/2021 instituie o răspundere a vânzătorului pentru conformitatea elementelor digitale interconectate sau încorporate în bunul vândut. Obligația de garanție pentru conformitate pentru elementele digitale prezintă particularități față de obligația generală de garanție pentru conformitatea bunurilor vândute.
Note
*Art. 9 alin. (3) În cazul bunurilor cu elemente digitale pentru care contractul de vânzare prevede furnizarea continuă de conţinut digital sau de servicii digitale pentru o anumită perioadă, vânzătorul răspunde, de asemenea, pentru orice neconformitate a conţinutului digital sau a serviciului digital care intervine sau este constatată în termen de doi ani de la momentul livrării bunurilor cu elemente digitale pentru produse cu durată medie de utilizare de până la cinci ani, respectiv în termen de cinci ani de la data respectivă pentru produse cu durată medie de utilizare de peste cinci ani.
Art. 9 alin. (4) În cazul în care contractul prevede furnizarea continuă pentru o perioadă de peste cinci ani, vânzătorul răspunde pentru orice neconformitate a conţinutului digital sau a serviciului digital care intervine sau este constatată pe parcursul perioadei în care conţinutul digital sau serviciul digital trebuie să fie furnizat conform contractului de vânzare.
